Le Code de la Santé Publique interdit aux professionnels médicaux – comprendre les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes – de recourir à la publicité :
« La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce.
Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale. »
« La profession dentaire ne doit pas être pratiquée comme un commerce.
Sont notamment interdits :
(…)
3° Tous procédés directs ou indirects de publicité ; »
« La profession de sage-femme ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Tous les procédés directs ou indirects de réclame et de publicité sont interdits aux sages-femmes. »
Avec l’arrivée des technologies de l’information et de la communication et le marché unique, ces interdits déontologiques sont cependant sérieusement remis en cause.
Les plus fidèles lecteurs de ce blog se rappelleront ainsi sans doute l’arrêt Kostas Konstantinides du 12 septembre 2013, au terme duquel la Cour de Justice de l’Union Européenne invitait les juges allemands à vérifier que l’interdiction de publicité résultant du code de déontologie médicale local ne constituait pas une restriction au sens de l’article 56 TFUE et, le cas échéant, de s’assurer de ce qu’elle poursuit un objectif d’intérêt général et, dans l’affirmative, qu’elle est propre à en garantir la réalisation. Au soutien de cette réponse, la Cour rappelait à nos voisins qu’ « une interdiction totale de la publicité ou d’une forme spécifique de publicité (…) est susceptible de constituer par elle-même une restriction à la libre prestation de services » (CJCE, 17 juillet 2008, Corporación Dermoestética, n° C‑500/06).
Partant, la généralité des termes des codes de déontologie des médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes français conduisait déjà à sérieusement s’interroger quant à leur « euro-compatibilité« .
Récemment, le Conseil d’Etat a rendu une décision qui soulève un nouvel argument remettant en cause l’euro-compatibilité de ces textes.
Dans un arrêt du 21 janvier 2015 (CE, 21 janvier 2015, n° 362761), il rappelle ainsi que l’interdiction de publicité faite aux chirurgiens-dentistes prohibe « la mise à disposition du public (…) d’une information qui ne se limite pas à un contenu objectif et qui vise à promouvoir auprès de patients éventuels l’activité au titre de laquelle ce praticien est inscrit au tableau de l’ordre des chirurgiens-dentistes en France ». Les juges poursuivent en indiquant que si l’information n’est pas destinée à des patients sur le territoire français, le texte est inapplicable.
Or, en l’espèce, le praticien était inscrit non seulement à l’ordre français, mais également à l’ordre anglais. Quant au message publicitaire litigieux, il figurait sur un site internet rédigé exclusivement en anglais.
Sur la base de ces éléments, le Conseil d’Etat conclut donc que bien qu’accessible en France, ce message n’était pas destiné aux « patients français », de sorte que le praticien ne pouvait être sanctionné pour violation de l’interdiction de publicité.
Ce faisant, le Conseil d’Etat opère un important revirement de jurisprudence. En 1995, le il avait en effet admis qu’un médecin ayant publié un article à caractère publicitaire à l’étranger puisse être sanctionné par l’ordre français, sur la base de la réglementation française. Désormais, le Conseil d’Etat préconise une application distributive de la loi lorsqu’une même personne exerce sa profession dans plusieurs Etats membres de l’UE.
En quoi cette décision remet-elle en cause l’euro-compatibilité des codes de déontologie des professions médicales ?
A l’heure du marché unique, dont les actes de soins ne sont pas exclus, comme le rappelle la directive Soins Transfrontaliers, cette application distributive est-elle sérieusement envisageable ? Une même personne exerçant la même profession ne pourrait-elle pas considérer que le droit le plus restrictif résonne comme une atteinte à la liberté de prestation de service, garantie par le TFUE ?
L’arrêt Corporación Dermoestética pose le principe selon lequel toute interdiction générale de publicité constitue une telle atteinte. Et un arrêt Commission c/ Belgique du 19 décembre 2012 rappelle que le Traité exige l’élimination de toute discrimination ou restriction, même si elle s’applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres, lorsqu’elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues.
En l’occurrence, les dispositions des codes déontologie des médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes posent une interdiction générale et absolue et rendent moins attrayantes l’exercice de ces professions en France.
Une application distributive des lois des Etats membres de l’UE dans lesquels un professionnel médical est susceptible d’exercer pourrait donc conduire à ériger la prohibition de la publicité en discrimination injustifiée à l’encontre d’un prestataire.
Certains s’interrogeront quant à savoir la raison pour laquelle le Conseil d’Etat n’a pas relevé ce point, s’il est tellement logique. La réponse est simple et tient aux particularités de la procédure administrative. Le litige dont il était saisi visait à examiner le bien-fondé d’une sanction déontologique. L’euro-compatibilité du texte ne rentrait pas dans le champ de la saisine, de sorte qu’il ne pouvait se prononcer sur ce point.
Que faire ?
Le juge européen n’interdit pas un encadrement de la publicité, il se borne à exiger que cet encadrement ne soit pas trop restrictif.
Les dispositions des codes de déontologie doivent donc être revues afin de permettre une publicité « mesurée » et surtout de nature à garantir la protection de la santé et de la vie des personnes.
Mais il faut abandonner l’idée d’une interdiction générale et absolue.