Considérée comme une règle essentielle à la démocratie, à telle point qu’elle fut érigée en devoir pour le Gouvernement, en 2012, la transparence cède du terrain, en pratique, et ce dans un objectif de conciliation avec les droits des tiers et les impératifs de l’action publique.
Le Conseil d’Etat autrichien a ainsi limité la portée de l’obligation, pour le responsable de traitement, d’expliquer la logique sous-jacente à un dispositif de décision individuelle automatisée (BVwG, 29 June 2023, n° W252 2246581-1/6E). Pour la juridiction, l’information due se limite à l’explication de la pertinence des données pour la prise de décision et de la façon dont la décision est prise par des moyens automatisés. En revanche, et rejoignant la jurisprudence relative à l’absence de droit à communication des documents contenant les données (CJUE, 4 mai 2023, n° C‑487/21), elle ne reconnait pas à la personne le droit d’obtenir communication de l’algorithme.
Dans le domaine voisin de la communication des documents administratifs, lui aussi harmonisé au niveau européen, c’est le Conseil d’Etat français, cette fois, qui s’est opposé à la communication d’un algorithme (CE, 24 juillet 2023, Amiform, n° 462778). Ce qui était demandé était la méthodologie présidant au ciblage des contrôles par l’Agence nationale du développement professionnel continu (ANDPC). Considérant que le processus logique contribuait à la rechercher des infractions à des obligations légales ou contractuelles, les juges français l’ont estimé non communicable.
In fine, c’est plus ou moins la même logique qui a été retenue par les hautes juridictions autrichienne et française : la conciliation du droit à la transparence avec l’opacité nécessaire à préserver l’activité des utilisateurs d’algorithme.
Une conciliation? Oui, car le rejet des demandes de communication ne signe un blanc seing ni au responsable de traitement, ni à l' »administration », tous deux restant assujettis au contrôle du juge.